Інші різновиди землекористування (постійне користування, сервітут, суперфіцій, емфітевзис)

Окрім оренди землі законодавством передбачена можливість законного використання земельних ділянок на інших підставах та в інший спосіб. На практиці найчастіше зустрічаються такі підстави для користування:

• постійне користування;
• сервітут;
• суперфіцій; та
• емфітевзис.

В цьому матеріалі ми коротко розберемося у відмінностях між цими видами користування. Наприклад, чому емфітевзис на тривалий час (майже на 20 років!) замінив договори купівлі-продажу. Також спробуємо порівняти дані види користування із орендою, надати читачеві достатньо інформації для прийняття рішення щодо того чи іншого виду землекористування.

Як і в інших розділах нашого посібника – ми навмисно не вдаємося до академічних деталей щодо можливості паралельного існування (і широкого застосування) в одній правовій системі Україні і “суперфіція-емфітевзиса”, і оренди. Якщо коротко емфітевзис разом із суперфіцієм “вигадали” до того, як своє розповсюдження одержала концепція оренд.

Так само нашого читача навряд чи зацікавить відповідь на запитання на скільки концепція “постійного користування” відповідає загальноприйнятій в багатьох правових системах концепції “proprietary rights”. Те ж саме постійне користування походить із документів на землю, виданих ще до одержання Україною Незалежності.  І певний “відбиток” радянщини залишається до сих пір. Наша ж задача дати відповіді на типові питання:

• чи є ці різновиди землекористування такими ж надійними і безпечними для користувача і для власника;
• чи можна передавати право користування по аналогії з орендою тимчасово чи назавжди (найчастіше це питання виникає із постійним користуванням та емфітевзисом); і 
• коли вже час змінювати (трансформувати) один вид землекористування на інший, наприклад, постійне користування -> оренда. 

Отже пристебніть реміні, починаємо розбирати на запчастини види користування відмінні від оренди.

Постійне користування.

Сам по собі термін «постійне користування» говорить про те, що особа (користувач) може користуватися земельною ділянкою відповідно до її цільового призначення без певного обмеження у часі. Тобто таке користування є безстроковим. Ця ознака вигідно у відрізняє право постійного користування від права оренди, яке є строковим – до 50 років максимум (тобто, оренда передбачає право користування протягом чітко визначеного, а саме головне – обмеженого часу). Документом, що видався на підтвердження наявності у особи права постійного користування земельною ділянкою, був Державний акт на право постійного користування землею. Такі акти продовжують бути чинними і сьогодні.

Протягом часу форма державного акту змінювалася. Наводимо приклади:

Постійне користування можна назвати пільговим видом користування. Цей вид користування передбачає мінімальну плату за землю – в розмірі земельного податку, тобто так само, як і у випадку власності. Проте такі “пільгові можливості” розповсюджуються на всі земельни ділянки та не для всіх потенційних користувачів. На сьогодні Земельний кодекс (стаття 92) дозволяє оформлювати постійне користу­вання лише щодо земель державної та комунальної власності і лише таким особам:

• державним та комунальним підприємствам;
• громадським організаціям інвалідів України, їх підприємствам (об’єднан­ням), установам та організаціям (на практиці для оформлення права постійного користування створюються саме такі підприємства);
• релігійним організаціям України виключно для будівництва і обслугову­вання культових та інших будівель, необхідних для забезпечення їх ді­яльності; та
• публічному акціонерному товариству залізничного транспорту загаль­ного користування, що утворене відповідно до Закону України «Про осо­бливості утворення публічного акціонерного товариства залізничного транспорту загального користування» .

Припинення права постійного користування відбувається лише у випадках, прямо визначених у законодавстві, а саме у статті 141 Земельного кодексу. Випадками (підставами) для припинення постійного користування є:

• добровільна відмова від права користування земельною ділянкою;
• вилучення земельної ділянки (звісно, для цілей і на підставі процедури передбачених законодавством!);
• припинення діяльності релігійних організацій, державних чи комунальних підприємств, установ та організацій;
• використання земельної ділянки способами, які суперечать екологічним вимогам;
• використання земельної ділянки не за цільовим призначенням;
• систематична несплата земельного податку;
• набуття іншою особою права власності на жилий будинок, будівлю або споруду, які розташовані на земельній ділянці; або
• використання земельної ділянки у спосіб, що суперечить вимогам охорони культурної спадщини.

Зазначений перелік підстав припинення права постійного користування є вичерпним. Однак, окремо зазначимо, що місцеві органи (тоді ще – земельних ресурсів) іноді вважали підставами для заміни державного акта на право постійного користування зміну назви чи організаційно-правової форми юридичної особи-користувача. Це, на думку Держгеокадастру, є підставою для  припинення права постійного користування. Причому підстава обиралася банальна і механічна: замінити бланк документу (той самий акт про право постійного користування) на інший сьогодні неможливо в силу згаданих у Земельному кодексі обмежень за колом осіб. 

Тим не менше, з такою вимогою можна посперечатися. Аргументи для цього ми бачимо такі:

• по-перше, обов’язкового внесення змін до державного акта на право постійного користування землею в разі зміни назви чи організаційно-правової форми прямо не передбачено законодавством;
• по-друге, перелік випадків, коли право постійного користування припиняється, наведений у Земельному кодексі (ми згадували його раніше). Як видно із цього переліку, зміна організаційно-правової форми чи зміна назви там не значиться. Разом з тим, ділянка залишається незмінною (об’єкт права користування), а користувач – або правонаступник всіх прав і обов’язків (у разі реорганізації), або і взагалі той самий (у разі простої зміни назви);
• по-третє, є Лист Держкомзему від 9 листопада 2010 року, № 20901/17/7­10, а також судова практика, що говорить таке: «існуючі державні акти на право постійного користування земельною ділянкою, видані до перетворення (реорганізації) юридичних осіб, є дійсними до прийняття рішення відповідною сільською, селищною, міською радою про передачу земельної ділянки в оренду та укладення договору оренди землі». Це означає, що зміна назви або організаційно-правової форми не дає підстав для припинення права постійного користування. Таке право припиниться, якщо користувач сам ініціює процедуру відведення ділянки в оренду і вже одержить відповідне позитивне рішення місцевої ради про передачу такої земельної ділянки в оренду або у власність.

Слід зауважити, що право постійного користування досить рідко скасовується за ініціативою органів державної влади або місцевого самоврядування. В окремих випадках місцеві органи державної влади вимагають заміни державних актів на право постійного користування землею на договори оренди землі як передумови для оформлення дозвільної документації на будівництво на відповідній земельній ділянці. Така вимога є незаконною за відсутності перелічених вище випадків. Однак, часто забудовники змушені йти на поступки задля отримання дозвільної документації, затвердження детальних планів території чи іншої містобудівної документації. Поступка полягає в тому, що користувач ніби самостійно ініціює відмову від права постійного користування із заміною на право оренди. Звісно, що право оренди коштуватиме значно дорожче для орендаря – від трьох до семи, а то і дванадцяти разів, порівняно із платою за постійне користування (себто земельним податком).

Зовсім інший випадок має місце, коли користувач земельної ділянки відмовляється від постійного користування нею, або постійне користування припиняється у передбачених законом випадках (перелік яких ми вже наводили). Після припинення постійного користування ділянку може бути відведено в оренду (або у власність) іншій особі за рішенням уповноваженого органу державної влади або місцевого самоврядування.

Відповідно, як у користувача виникає палке бажання дати покористуватися комусь іншому (сухою юридичною мовою – третій особі) – необхідно користуватися інструментами (документами) із категорії “альтернатив землекористування”. Детально про інструменти для передачі права користування ми обговорюємо в наступному матеріалі.

Додатково слід наголосити, що право постійного користування виникає лише щодо земельних ділянок. Воно не може виникнути щодо земель, які не виділені в натурі, тобто не мають чітких меж, а також не мають інших ознак/характерних рис, притаманних земельним ділянкам.

З урахуванням наведених вище особливостей застосування права постійного користування варто дуже критично ставитися до випадків, коли таким правом володіють особи, позбавлені його згідно з положеннями Земельного кодексу. Це право вони дуже часто втрачають у випадку будь-яких змін у користуванні земельною ділянкою.

Втратити право постійного користування можна не лише “втративши” дійсність відповідного державного акту про право постійного користування. Проблема із землекористуванням може полягати саме в площині формування земельних ділянок і ось чому. Переважна більшість прав постійного користування надавалася до запровадження сучасної державної кадастрової системи. Як ми це вже зазначали вище – документи про постійне користування іноді видані ще в радянську епоху але в будь-якому випадку переважно в період до 2006 року. Це призвело до того, що масиви землі в постійному користуванні – так і не потрапили до земельного кадастру. А відтак не стали сформованими земельними ділянками.

На практиці “постійне користування” землею, яка не внесена до каластру – є доволі ризикованою справою. З точки зору земельного кадастру і всіх уповноважених на розпорядження землею органів – земля є вільною і може бути передана в оренду (на підставі конкурсної процедури) чи в громадянам України (в порядку безоплатної приватизації). Втім, даний ризик є притаманним для всіх видів користування землями, які не сформовані з точки зору земельного кадастру, себто до кадастру не внесені. На практиці ж саме постійне користування є попереду інших видів користування в “антирейтингу” в силу, в тому числі, з історичних причин. 

Ще однією особливістю права постійного користування після зняття заборони на продаж земель сільськогосподарського призначення. Час від часу лунають заклики про необхідність дозволити користувачам викуп землі, яка знаходиться в постійному користуванні. Наразі основними тезами залишаються такі:

• право викупу матимуть законні користувачі, безальтернативно і без конкурсу;
• ініціювати викуп можуть так само лише користувачі землі; та
• вартість викупу дорівнюватиме грошовій оцінці. Яку саме грошову оцінку будуть застосовувати – теж важко сказати адже можливі як мінімум три варіанти:
  • нормативна грошова оцінка (та сама НГО);
  • ринкова оцінка від сертифікованого суб’єкта; та
  • більша з двох вище.

Логіка в дозволі викупляти землю дійсно є: адже право постійного користування передано. І на відміну від права оренди – із постійним користуванням не стоїть питання строку користування чи вартості користування (себто орендної плати – користувач платить за землю такий самий податок, який би він платив, як власник. Втім, застережимо, що коментувати ідеї та пропозиції законотворців – справа невдячна. Тому залишаємо це питання відкритим, до того моменту, поки той  чи інший підхід знайде своє відображення в законі.

Земельний сервітут.

Земельними сервітутами встановлюється право особи (зазвичай, власника суміжної земельної ділянки) користуватися чужою земельною ділянкою для певних потреб. Можливість встановлення такого права передбачається Земельним кодексом, зокрема у статтях 98-102 глави 16. Право на встановлення земельних сервітутів також передбачено у Цивільному кодексі (статті 401-406 глави 32).

Зрозуміло, що таке втручання третьої особи законодавством обмежується і встановлюється за умови відсутності розумних альтернатив. Земельним кодексом наведено перелік можливих видів сервітутів, хоча цей перелік не є вичерпним. Вони, зокрема, включають такі:

• право проходити або проїжджати на велосипеді;
• право проїжджати на транспортному засобі наявним шляхом;
• право прокладати на свою земельну ділянку водопровід із чужої природної водойми або через чужу земельну ділянку;
• право прокладання та експлуатації ліній електропередачі, зв’язку, трубопроводів, інших лінійних комунікацій.

Вказані вище види земельних сервітутів, мабуть, найбільш поширені на практиці в Україні (крім, хіба що, права на проїзд на велосипеді). Як видно з цього переліку, вони можуть бути необхідними у випадку, коли просто неможливо користуватися своєю ділянкою без використання суміжної ділянки або ділянок.

Головна особливість права сервітуту полягає у тому, що користуватися чужою земельною ділянкою для інших потреб, аніж встановлено, буде порушенням. Наприклад, якщо земельний сервітут дозволяє право проходу, а особа буде їздити автомобілем, це вже буде порушенням прав власника земельної ділянки щодо якої встановлено сервітут.

Земельний сервітут може бути встановлено як на добровільних засадах (наприклад, шляхом укладення договору земельного сервітуту, сервітуту за спадщиною), так і в примусовому порядку (на підставі рішення суду).

Земельний сервітут обов’язково реєструється шляхом внесення відомостей до Земельного кадастру та Реєстру прав. Порядок внесення відомостей до Земельного кадастру передбачений Постановою КМУ № 1051. Незареєстрований земельний сервітут є недійсним.

Про наявність земельного сервітуту можна дізнатися шляхом одержання Витягу з Земельного кадастру, як це описано у нашому матеріалі. Слід зауважити, що гарантувати наявність інформації можливо лише про ті сервітути, які встановлено після 1 липня 2012 року, тобто після прийняття внутрішнього наказу Держземагентства про обов’язкове внесення відомостей про земельні ділянки до загальнодержавного (єдиного) Земельного кадастру.

Суперфіцій та емфітевзис.

Двом різновидам прав користування чужими земельними ділянками, таким як «суперфіцій» та «емфітевзис» присвячено хоча і невеликий, проте окремий розділ 16-1 Земельного кодексу.

Суперфіцій – це право користуватися чужою земельною ділянкою для забудови. Це поняття знайшло практичне застосування в багатьох регіонах України. Часто органи місцевої влади укладали договори суперфіцію через меншу кількість процедурних вимог та обмежень порівняно з договорами оренди. Проте широкого розповсюдження такі договори не одержали. На нашу думку, перешкодою для широкого застосування договорів суперфіцію стала, в першу чергу, конкуренція із значно краще врегульованою передачею земельних ділянок в оренду.

Суперфіцій виникає на підставі договору між власником земельної ділянки та особою, яка виявила бажання користуватися цією земельною ділянкою для відповідних потреб. Суперфіцій може виникати також на підставі заповіту. Право суперфіцію підлягає реєстрації у тому ж порядку, що і земельний сервітут, і договір оренди землі. Очевидно, що незареєстрований суперфіцій є недійсним.

Враховуючи орієнтованість даного матеріалу саме на учасників аграрних правовідносин, звернемо більш детально увагу на більш актуальний договір емфітевзису.

Емфітевзис – це право користуватися чужою земельною ділянкою для сільськогосподарських потреб. Емфітевзис, навіть порівняно із суперфіцієм, тривалий час був досить рідкісним, навіть, екзотичним різновидом передачі прав використання земельних ділянок. Більше того, на думку авторів цього посібника – інститут емфітевзису є сам по собі певним рудиментом з римського права. Адже після винаходу відносин оренди такі специфічні правила оренди, як суперфіцій та емфітевзис мали б зникнути.

Але ж ні, договори емфітевзису зайняли свою і саме головне – чималу нішу в оформленні прав користування. Спробуємо розібратися чому так сталося і в чому ж особливість “метадонової терапії” емфітевзисами…емфітевзисами, які на майже два десятиріччя замінили собою договори купівлі-продажу.

В умовах дії мораторію договори емфітевзису використовувалися для приховування правовідносин щодо викупу земельних ділянок. До 2019 року законодавство не передбачало жодних обмежень щодо максимального строку дії таких договорів і практиці відомі випадки їх підписання на 100, 200, 500 чи навіть більше  років.

Для підписання договору емфітевзису необхідно виконати наступні кроки:

1. Підписання договору емфітевзису. Рекомендуємо дотримуватися нотаріальної форми договору емфітевзису, хоча чинне законодавство і не містить такої вимоги. Причин кілька: від зменшення ризиків оскарження, наприклад, спадкоємцями, і до більшої схожості на підписання договору купівлі-продажу.
2. Виплата плати за користування земельною ділянкою. Здебільшого розрахунок за користування земельною ділянкою здійснюється відразу. Доцільно було б посвідчити факт передачі грошових коштів нотаріусом, у разі нотаріального посвідчення договору емфітевзису, про що зазначити в договорі. Податкові наслідки виплати грошових коштів фізичній особі-власнику земельної ділянки ми опишемо нижче.
3. Реєстрація права емфітевзису. Право емфітевзису реєструється в тому ж порядку, що і право оренди. Якщо договір емфітевзису нотаріально посвідчувати, то реєстрацію права здійснить нотаріус в день укладення такого договору. Якщо ж договір укладається нотаріально, тоді реєстрація права емфітевзису відбувається за тими ж правилами, за якими реєструється і право оренди землі.

Для Вашої зручності наводимо таблицю-порівняння оренди та емфітевзису:

	Оренда землі		Емфітевзис
Поняття	Засноване на договорі строкове платне володіння і користування земельною ділянкою, необхідною орендареві для проведення підприємницької та інших видів діяльності.		Відчужуване речове право користування чужою земельною ділянкою для сільськогосподарських потреб.
Підстава виникнення	Договір оренди земельної ділянки.   Укладення договору оренди   земельної ділянки може бути здійснено на підставі цивільно-правового договору  або  в  порядку спадкування (ст.16 Закону України «Про оренду землі»).		Договір про надання права користування чужою земельною ділянкою для сільськогосподарських потреб (договір емфітевзису).
Форма договору	Письмова без обов’язкового нотаріального посвідчення.   Типова форма оренди затверджена постановою КМУ від 3 березня 2004 р. № 220.		Письмова без обов’язкового нотаріального посвідчення. Типової форми договору не існує.
Державна реєстрація договору	Є обов’язковою.
Об’єкт договору	Земельна ділянка будь-якої форми власності та категорії земель.		Земельна ділянка сільськогосподарського призначення будь-якої форми власності.
Сторони договору	Орендодавець – фізична чи юридична особа резидент та нерезидент, якій на праві власності належить земельна ділянка або уповноважена ними особа.   Орендар – громадяни та юридичні особи України, іноземці і особи без громадянства, іноземні юридичні особи, міжнародні об’єднання і організації, а також іноземні держави (ч.2 ст.93 ГК України).		Землекористувач – фізична чи юридична особа, що є резидентом або нерезидентом, яка виявила бажання користуватися земельною ділянкою для сільськогосподарських потреб.   Власник земельної ділянки – фізична чи юридична особа резидент якій на праві власності належить земельна ділянка сільськогосподарського призначення.
Оплатність   договору	Оплатний.		Оплатний чи безоплатний.
Істотні умови договору	Визначені у ст.15 Закону України «Про оренду землі»:   об’єкт оренди (кадастровий  номер, місце розташування та розмір земельної ділянки); строк дії договору; орендна плата із зазначенням її розміру, індексації, способу та умов розрахунків, строків, порядку її внесення і перегляду та відповідальності за її несплату.		Відповідно до положень гл.33 ЦК України та ст.102-1 ЗК України ними можна вважати:   об’єкт емфітевзису (кадастровий  номер, місце розташування та розмір земельної ділянки); цільове призначення земельної ділянки; строк дії договору; плата за користування земельною ділянкою з визначенням розміру, умов, порядку та строків виплати.
Строк дії договору	Максимальний – не більше 50 років для земельних ділянок приватної, державної та комунальної власності. Мінімальний: не менше 7 років щодо земельних ділянок сільськогосподарського призначення для ведення товарного сільськогосподарського  виробництва, фермерського  господарства, особистого  селянського  господарства; ·        не менше 10 років для  земельних ділянок для ведення товарного сільськогосподарського виробництва, фермерського господарства, особистого селянського господарства, земельних ділянок сільськогосподарського призначення, які є земельними ділянками меліорованих земель   і на яких проводиться гідротехнічна меліорація (ст.19 Закону України «Про оренду землі»).		Максимальний строк: для договорів до 1 січня 2019 року – не визначений; після 1 січня 2019 року – до 50 років. Мінімальний строк не визначений.
Момент виникнення права	Договір укладений з моменту його підписання або нотаріального посвідчення (за рішенням сторін договору).     Права за договором виникають з моменту державної реєстрації права на емфітевзис/права оренди.
Розподіл прав та обов’язків	Двосторонній договір.
Форма оплати за договором	Для земель приватної власності – грошова або натуральна Для земель державної або комунальної власності  грошова.		Визначається за домовленістю сторін. Розмір плати не залежить від нормативної грошової оцінки землі, відсутнє будь-яке визначення її максимального та мінімального розміру.
Можливість відчуження прав за договором	Орендована земельна ділянка або її частина може за згодою орендодавця передаватись орендарем у володіння та користування іншій особі (суборенда).   Право оренди земельної ділянки може відчужуватися, у тому числі продаватися на земельних торгах, а також передаватися у заставу, спадщину, вноситися до статутного капіталу власником земельної ділянки – на строк до 50 років (ч.5 ст.93 ЗК України). Право на оренду земельної ділянки державної або комунальної власності  не  може  бути  відчужено  її  орендарем іншим особам, внесено до статутного капіталу, передано у заставу.		Право емфітевзису може відчужуватися (договір купівлі-продажу майнових прав, застава)  і передаватися у порядку спадкування без згоди власника земельної ділянки.   Право користування земельною ділянкою державної або комунальної власності для сільськогосподарських потреб не може бути відчужено її землекористувачем іншим особам, внесено до статутного фонду, передано у заставу.

Варто зазначити, що у разі запуску відкритого ринку землі, перед користувачами за договорами емфітевзису постане питання того, яким чином здійснити належне оформлення фактичної купівлі. Одним із можливих варіантів може стате укладення договору новації, згідно статті 604 Цивільного кодексу України.

Новація передбачає заміну первісного зобов’язання новим зобов’язанням між тими ж сторонами. А відтак, сторони можуть укласти угоду про те, щоб замінити первинні відносини користування на купівлю-продаж. При цьому, придбання відбуватиметься за рахунок коштів, які були сплачені у рамках договору емфітевзису. 

З приклад договору емфітевзису ми рекомендуємо для підписання – можна ознайомитися за цим посиланням.