Прогалини у законодавстві, суперечлива практика та й просто бюрократичні перепони не завжди дають можливість сторонам укласти договір оренди землі швидко, законно та на цікавих для них умовах. Взяти хоча б випадки, коли земля надана у постійне користування фермерові, землі державних підприємств, які з тих чи інших причин, не мають можливості самостійно обробляти наявні землі.
Теж саме із приватною землею: 9-з-10 договорів оренди між господарством і “пайовиками” не дають можливість укласти договір суборенди без згоди власника. Себто передати просто взяти і передати в користування іншій юридичній особі, не залежно чи є інший користувач (суборендар) пов’язаною особою, чи ні – іноді теж достатньо не тривіальна задача.
Виходом стає використання інших ніж оренда договорів. Договорів які дозволяють сторонам домовитися про оплатне користування земельними ділянками або земельними угіддями з однієї сторони, а з іншої – давали б можливість уникнути ризиків, типових для передачі землі в користування третім особам. На практиці такими “договірними альтернативами” щодо договорів оренди землі, з-посеред інших, стали:
- договори спільної діяльності;
- інвестиційні договори; та
- господарські договори, серед яких найчастіше зустрічаються:
- договори розподілу врожаю, по суті близькі до спільної діяльності;
- договори форварду, тобто продажу майбутнього врожаю, а іноді і договори контрактації;
- надання послуг із обробітку та/або спільного обробітку землі.
Слід зазначити, що користування землею на підставі альтернативних домовленостей (альтернативних договорів) не є універсальним рецептом уникнення ризиків, пов’язаних із законодавчими перепонами щодо передачі землі в користування іншим особам. Важливо розуміти межі (юридичні, практичні та податкові) використання цих договорів, аби намагання уникнути недоліків договорів оренди землі, процедури (та й сам факт) їх укладання не призводили до ще більших проблем сторін вже з новими договорами.
Проте не завжди ми можемо собі дозволити відмовитися від користування землею навіть у випадках, коли звичайна оренда чи суборенда – не можливі. Тому про переваги та недоліки договірних альтернатив оренді землі, а також особливості їх застосування піде мова нижче, у даному матеріалі.
Увага! Використання наведених у цьому матеріалі альтернатив договору оренди потребує уважного вивчення кожного випадку окремо. Ми наполягаємо на ретельному вивченні всіх обставин та факторів для вибору та підготовки відповідного договору.
Відповідно, наведений нижче матеріал можна вважати такою собі узагальненою інформацією про можливі договірні альтернативи роботі на землі без документу, який називається, власне, договором оренди землі. При цьому слід пам’ятати, що наведені приклади вони мають один спільний недолік порівняно з повноцінним та дійсним договором оренди землі – вони не створюють прямого зв’язку між правами сторін за договором та земельною ділянкою. Це означає, що ризики зміни власника або користувача відповідної земельної ділянки все ж таки є іншими ніж при договорі оренди. Тобто в разі зміни “надавача” земельної ділянки, договір не може бути виконаний. Для мінімізації ризиків ми рекомендуємо використовувати додаткові засоби захисту прав власника врожаю – про це далі.
Всі права та зобов’язання, створені за “альтернативними” договорами, стосуються винятково договірних сторін, хоча предметом договору в тому чи іншому вимірі є, звичайно, право обробляти землю і, що саме головне – одержувати результати роботи на землі.
На відміну від договору оренди землі у випадку зміни власника або користувача земельної ділянки, інша сторона не матиме права на продовження її використання без укладання договору з новим землевласником або землекористувачем (у випадку офіційної оренди земельної ділянки така оренда переживає зміну власників земельної ділянки).
Договори спільної діяльності.
Зміст договору. За цими договорами сторони домовляються спільно вести певну (зазвичай господарську) діяльність. Внеском однієї зі сторін (власника або орендаря земельної ділянки) у спільну діяльність є право користування цією земельною ділянкою. Право користування за договором надається іншій стороні для ведення господарської діяльності, в залежності від домовленостей, самостійно, однією стороною або разом із власником, або орендарем. Сторони, як правило, домовляються про види діяльності, вигоди та навіть про можливу схему винагороди чи користування благами, які створюватимуться через діяльність сторін на земельній ділянці.
Переваги і сфера застосування. Перевагами договорів про спільну діяльність над договорами оренди землі є можливість здійснювати користування землею без оформлення права оренди або суборенди. Часто використовується у випадку земель комунальної та державної власності, оренда або суборенда яких часто є неможливою з різних причин (корумпованість органів місцевого самоврядування, невизначеність законодавчої процедури передачі в оренду тощо).
За сферами економіки договори спільної діяльності щодо земельних ділянок найчастіше використовуються у капітальному будівництві, обслуговуванні об’єктів торгівлі, а також у сільському господарстві.
Обмеження на використання договору: договір передбачає ведення певної діяльності, яка, однак, не може виходити за рамки встановленого цільового призначення земельної ділянки.
Увага! У випадку використання договору в сфері будівництва, як правило, необхідно укладати додаткові договори, які дозволяють сторонам погоджувати проектно-дозвільну документацію (прикладом такого договору слід навести договір про передачу прав замовника, адже за законодавством України замовником будівництва, а отже і особою, яка може звертатися за погодженням проектної документації, є власник або орендар земельної ділянки, тобто землекористувач, який має належним чином оформлені документи).
Обмеження на використання таких договорів. Законодавство не дає чіткої відповіді на питання, чи можуть орендарі державних або комунальних земель передавати право на їх використання як внесок до спільної діяльності без проходження складної процедури погодження (за загальною процедурою такі договори погоджуються цілою низкою міністерств та відомств). Тому в частині передачі права користування земельною ділянкою такі договори можуть бути визнані недійсними.
Податкові наслідки. Згідно з податковим законодавством спільна діяльність оподатковується, як і діяльність окремого платника податків. У випадку ж використання у сфері сільського господарства, виручка від продажу врожаю, вирощеного на таких землях, не зараховується до виручки від продажу власної сільськогосподарської продукції.
Інвестиційні договори
Зміст договору. Інвестиційні договори передбачають право однієї сторони-інвестора вкладати гроші у розвиток проекту на тій чи іншій земельній ділянці, яка знаходиться у користуванні або у власності іншої сторони. При цьому сторона-отримувач інвестиції продовжує формально здійснювати всі повноваження щодо володіння та користування земельною ділянкою.
Переваги та сфера застосування. Інвестиційні договори використовують у різних галузях економіки. Хоча найчастіше вони трапляються і вже стали звичайною практикою для будівництва, їх також активно використовують у сільському господарстві, зокрема у відносинах з користувачами державних земель, коли суборенда або оренда відповідних ділянок неможлива (для прикладу це можуть бути землі пенітенціарних закладів, підприємств оборонного комплексу, військових частин тощо). На практиці за допомогою інвестиційних договорів передають доволі великі масиви землі, на сотні чи навіть тисячі гектарів.
У випадку будівництва сторонами інвестиційних договорів, як правило, є сторона, яка фінансує діяльність з будівництва об’єкта на певній земельній ділянці (інвестор), та власник, орендар або користувач земельної ділянки (замовник будівництва). За договором інвестор надає кошти для будівництва одним платежем або згідно з певним графіком, а замовник здійснює будівництво об’єкта власними силами або із залученням підрядних організацій. Після закінчення будівництва сторони ділять між собою побудований об’єкт в обумовлених у договорі частках, інколи забудовник замість своєї частки отримує грошову компенсацію.
У випадку сільського господарства предметом інвестиційного договору може бути обробіток земельних ділянок та інвестиції в майбутній врожай, при якому інвестор фінансуватиме всі роботи на земельній ділянці, а землекористувач надає можливість її використання з наступним отриманням частини врожаю.
Як і у випадку договорів спільної діяльності, основною перевагою інвестиційного договору є можливість використовувати земельну ділянку без оформлення права користування – оренди чи суборенди. Крім того, тепер уже на відміну від договорів спільної діяльності (які обов’язково ставлять на облік у фіскальних органах) законодавство не передбачає жодних обов’язкових процедур реєстрації чи погодження інвестиційних договорів.
Великою перевагою цих договорів є також відсутність особливих правил оподаткування такої діяльності, на відміну від договорів спільної діяльності.
Обмеження на використання договору. Основним обмеженням на використання інвестиційних договорів є положення Закону про інвестиційну діяльність, що обмежують використання цих договорів для фінансування будівництва житла. Однак, навіть це обмеження на практиці зазнавало змін, і, як результат, на практиці інвестиційні договори знову почали використовувати (а у випадку державних органів – приймати) для фінансування житлового будівництва. З іншої сторони прямих заборон для застосування стратегії “інвестиції в майбутній врожай” не передбачено.
Податкові наслідки. Серед головних переваг інвестиційних договорів є виникнення податкових зобов’язань під час розподілу продукції, себто після завершення циклу виробництва. У великій кількості випадків це дозволяє “згорнути” податкові зобов’язання із податковим кредитом. Втім, вивченню податкових наслідків застосування інвестиційних договорів можна присвятити окремий розділ Посібника.
Договори розподілу врожаю, послуг з обробітку та спільного обробітку землі
Зміст договорів. Спільним для всіх цих договорів є те, що землевласник або землекористувач виступає замовником послуг з обробітку належної йому на праві власності, оренди або користування земельної ділянки. Послуги надає інша сторона за договором. Оплата здійснюється частиною вирощеного і зібраного врожаю та/або частково грошима (від продажу того ж таки вирощеного і зібраного врожаю). При цьому достатньо гнучко можна розділити:
- поставку врожаю, яка буде здійснюватися за договором продажу майбутнього врожаю (форварду);
- надання послуг, поставки ЗЗР, насіння тощо – за відповідними договорами; та
- договір застави врожаю, який забезпечуватиме поставку врожаю навіть у випадку втрати постачальником контролю над земельними ділянками (зміна керівництва, дострокове розірвання чи закінчення договорів оренди тощо).
Звичайно, що як у випадку будь-яких інших договорів, перед створенням відповідної структури необхідно детально вивчати всі можливі ризики: фінансові, пов’язані із кредиторською заборгованістю тощо.
Переваги та сфера застосування. Зазвичай ці договори використовують у сільському господарстві, хоча є випадки використання їх аналогів і в інших сферах економіки, наприклад, наданні послуг з паркування та охорони автотранспорту за договором надання послуг.
Перевагами цього виду договорів є відсутність необхідності будь-якої державної реєстрації або іншого отримання дозволів від державних органів.
Окремо слід зазначити, що оплата за такими договорами прямо залежить від вартості врожаю (або суми зборів за паркування). Це означає, що ризики неврожаю, наприклад, через сезонну посуху, перекладаються на замовника. Тобто на сторону, яка фактично займається вирощуванням врожаю (або веде іншу обумовлену сторонами у договорі діяльність) на відповідних землях.
Обмеження на використання таких договорів. Основним обмеженням використання цих договорів є можливі негативні податкові наслідки. З одного боку, податкові органи не завжди погоджуються визнавати продукцію, отриману за такими договорами землекористувачами або землевласниками продукцією власного сільськогосподарського виробництва для цілей сплати єдиного податку четвертої групи (виручка від продукції власного сільськогосподарського виробництва повинна складати не менше 75 відсотків від загальної виручки таких виробників). Однак, ця позиція не відповідає положенням законодавства, зокрема Податкового кодексу, якщо мова йде про продаж сільськогосподарської продукції особою, яка має право оренди земельних ділянок. І треба віддати належне, що станом на кінець 2019 року фіскальні органи все ж таки припинили практику не визнання власною продукцією зі сторони орендаря землі (постачальника за господарськими договорами).
Застосування договірних альтернатив можна візуально викласти наступним чином:
